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审批改革转变政府职能,商主体资格形成机制的

作者: 学术讲座  发布:2020-02-13

2019年10月4日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:商主体 商事登记 商事登记的效力 [ 导语 ] 商主体资格的形成机制是营商环境的核心内容,我国目前的设立登记制度存在异化,且从根源上看存在正当性不足的问题。对此,华东政法大学经济法学院季奎明副教授在《商主体资格形成机制的革新》一文中,探究行政干预范围和方式的法理基础,寻求革新商主体资格形成机制的法律路径,为促使政府从全面干预向公共服务转型,优化营商环境提出了建议。 一、商主体资格形成机制的现状分析

  商法

“推进行政审批制度改革,必须坚持应减就减,能优则优,该放就放,权责统一。”在全市行政审批制度改革暨商事登记制度改革动员大会上,市委副书记、市长袁宝成表示,行政审批制度改革就是一场“自我革命”。要以自我革命的勇气和决心,增创东莞营商环境的制度红利。以此推动政府职能转变,打好行政审批制度改革的攻坚战。

“外源”规范确立的强制登记主义

  一、商法总论

前不久颁布的《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》明确规定:凡公民、法人或者其他组织能够自主决定,市场竞争机制能够有效调节,行业组织或者中介机构能够自律管理的事项,政府都要退出;凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项,一律不设前置审批。如今,东莞的行政审批制度改革,不仅是对这一中央文件的严格落实,而且还有更进一步的大胆探索,对行政审批进行了更为彻底的清理和改革。

设立商主体应该满足何种实质及形式条件的问题,《民法总则》基本未做新的讨论。但在其相关条文中均特别突出依“法”登记,旨在为设立登记行为寻找准据法或规则。《公司法》《合伙企业法》等已对商主体设立登记做出详细规定,并形成了商主体资格形成的强制登记主义。此种“外源型”规范模式可以通过及时修改“外源”规范满足社会经济发展的需要,同时保持民法一般规则的稳定性,是一种合理的立法选择。

  (一)商法的概念和特征 

在中央文件几点原则的基础上,我们更进一步强调:凡是对公民、法人或其他组织的资格、资质类行政审批,对企业登记的前置性行政许可和非行政许可审批,以及证照的年检、年审等,除法律、法规和国务院、省政府规定外,一律取消;凡是影响市场流通的体制性障碍和限制性规定,都要全面清理和废止;凡是省政府决定取消的行政审批事项,我市对应的事项一律予以取消;凡是市级政府设定的各项审批,全面予以取消。

登记在当前商主体资格形成机制中的功能厘定

  商法,亦称商事法,是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。按照学者们的归纳,实质意义上的商法又可以分为两种:广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。至于狭义的商事法,则专指商法中的商事私法而言;一般言及商事法,也多指狭义的商事法。

其中,商事登记改革可谓最大的亮点之一。现行的登记注册制度,经营者取得营业执照前必须取得相关部门的前置审批文件。而商事登记改革后,实行商事主体登记和经营资格许可审批相分离的制度,经营资格许可审批不再作为商事主体登记的前置条件。也就是说,市场主体设立登记时,不再要求经营者提交有关经营资格的前置审批文件,包括:环保、消防、卫生、文化、质量、特种行业经营审批等。

从《行政许可法》第12条、第13条的规定来看,商主体的设立登记并非法定许可事项,且根据现行登记管理条例,登记机关对登记申请以形式审查为主,商主体的名称、性质、资本、权益分配、管理方式等皆由申请人自身意思加以决定,登记机关主要是消极的程序提供者而非整个程序的主导者,其主要功能是信息公示,并为其所确认的登记信息提供一种有限度的“担保”。质言之,设立登记的私法效果是由申请人的民事行为所决定的,登记只是促成私法效果的发生。当前我国商主体资格的形成机制实质是一种“私人意思+行政促成”的模式。

威尼斯官方网站,  和其他法律部门和法律学科相比,商法具有以下几方面的特征:(1)商法具有复合性。(2)商法具有较强的技术性。(3)商法具有明显的营利性。(4)商法具有显著的国际性。

显然,这会极大地方便各类企业在东莞投资经营,优化营商环境。当然,取消事前审批并不意味着放手不管,而是以严格的事后监管,代替程序繁琐却无实际价值的事前审批。事实证明,行政审批改革不会导致市场混乱。

“行政促成”的异化

  (二)商事法的基本原则 

行政审批改革最大的阻力,其实根本不在于市场监管的效率和力度,而仅在于我们自身能否具备“自我革命”的勇气。作为计划经济权力运行模式的延续,每项行政审批都是项权力和利益,行政审批改革的关键,其实就在于破除既得利益。

尽管目前登记机关在商主体设立登记申请过程中主要负责形式审查,但在实践中,市场监督管理部门对形式审查的标准把握不一,引发了多种与登记相关的行政诉讼,预想中的有限干预、形式审查在执行中出现“越界”。此外,我国实行的部分登记明显带有社会管理的目标属性。

  商事法的基本原则,是指反映一国商事法律的基本宗旨,对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义,对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些原则主要有:(1)强化商事组织原则;(2)维护交易安全的原则;(3)促进交易迅捷的原则;(4)交易公平的原则。

行政审批改革就是要放权限权,职能部门生杀予夺权力小了,市场交易与社会行为就会愈发自由。行政审批改革不仅能约束政府权力、提高办事效率,减少企业和个人的行为限制与经济负担,同时更是规范政府与市场、政府与社会、政府与公民关系的重要步骤。

二、对具有行政管制色彩的商主体资格形成机制的反思

  (2)商主体的概念、特征与分类 

事实上,越来越多的城市已意识到行政审批改革的紧迫性,越早行动越能赢得先机。诚如袁宝成市长所言,行政审批改革倘若能够彻底进行,其实所创造的就是一项“制度红利”,它转变的是政府职能,优化的是营商环境,夯实的是高水平崛起的制度基础。

比较法视角下的检讨

  1商主体的概念 

《法国商法典》采用“行为主义”的立法体例,依据行为外观来确认商主体资格,无需经登记获得商主体资格。采用“商人主义”的《德国商法典》,规定了“自由登记商人”,经营者有权利依照法典中的相关规定促成登记,但不负有此项强制性义务。而采取“折衷主义”的《日本商法典》中,商事登记仅产生对抗效力。此外,德、日的登记工作由法院或法务局承担,不存在运用行政权力干预商主体资格形成的可能。

  商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定,参加商事活动,享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。学者们在概括商主体概念时,往往强调其主体的基本特征,认为“商业主体者,乃指商业上权利义务所归属之主体也”。

世界银行“营商环境”评估方法论的影响

  2商主体的特征 

“营商环境”是世界银行对经济体的投资经营综合条件进行衡量的一套评估体系,“开办企业”是其中的第一项评估指标。对比上海数据、亚太数据和OECD数据,我国当前“企业开办”的不足主要表现在程序多、历时久,这些劣势几乎都和行政登记在商主体资格形成机制中存在的管制倾向有关。

  商人作为商法上的行为主体,除应具备民法中有关民事主体的基本要求

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