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威尼斯官方网站:检察日报,人格编与债编存废

作者: 学术讲座  发布:2020-01-29

2019年12月13日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:基础理论 法的价值选择与价值冲突 利益衡量 [ 导语 ] 利益位阶作为解决民事权益冲突的途径,是指各种民事利益的顺位排列。通过利益位阶来解决利益冲突,实际就是要解决权益保护的先后顺序问题。在利益冲突不断且大量发生的现实背景之下,针对利益位阶的讨论无论对于立法、司法还是学理,均有相当重要的意义。对此,中国人民大学法学院王利明教授在《民法上的利益位阶及其考量》一文中对此进行了详细地探讨,在界定民法上利益位阶的意义的基础之上,辨析了确定利益位阶时应当考量的因素,最终明确指出确定利益位阶的一般规则。

早在2017年 4月 8日,北京大学出版社就曾有幸邀请到海峡两岸民法学界最权威的学者江平、王泽鉴两位先生就“中国民法典怎么立”进行了一场对谈。实际上《侵权责任法》第2条都还只是讲“人身权益”,并没有明确提出“人格”的概念,《民法通则》当中也是强调“人身权”,这次第109条直接点名“人格尊严受法律保护”就为之后人格利益的保护提供了一个非常坚实的基础。我想举出两个问题:《民法通则》和《民法总则》规定了人身关系,从我对传统民法的了解,人身关系应该是包括人格关系跟身份关系。台湾地区“民法”和德国民法关于人格权发展给我们一个警示,立法固然重要,判例学说的创造发展,更能顺应社会发展,实践人格权的保护,建构以宪法人格权为基础,结合民法、刑法、行政法保护人格权的规范体系。

威尼斯官方网站 1  《检察日报》(2017年04月05日03版)  威尼斯官方网站 2  杨立新

随着社会生活实践的日益复杂化,社会个体利益的多元化程度日益增加,社会个体之间利益冲突也越发频繁。例如,自新闻诞生之日起,新闻自由与人权保障,社会知情欲望与个人隐私诉求,个人本位与社会本位之间就开始出现不同程度的冲突。在不同利益诉求发生冲突的情形下,究竟应该优先保护哪一方当事人的利益就成了一个关键问题。利益位阶是解决民事权益冲突的途径。所谓利益位阶,是指各种民事利益的顺位排列。通过利益位阶来解决利益冲突,实际上是要解决权益保护的先后顺序问题,即在各项利益存在冲突时,哪一种利益应当优先得到实现。在利益冲突不断且大量发生的现实中,界定利益位阶的意义,明确利益位阶的规则,辨析确定利益位阶的考量因素,无论对于立法、司法还是学理,均有相当重要的意义。

人格;侵权;民法总则;法典;王泽鉴;债法;合同法;立法;江平;债权

  3月15日,十二届全国人大五次会议审议通过的《中华人民共和国民法总则》(下称“民法总则”)第191条对未成年人受到性侵害的诉讼时效作了特别保护规定,即“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。”该规定在社会上引起了一定反响,在此,试作简要解读。

一、民法上利益位阶的意义

江平,中国政法大学终身教授,民商法专业博士生导师。王泽鉴,台湾大学名誉教授、浙江大学兼职教授。

  民法总则第191条立法宗旨

《法国民法典》起草人波塔利斯说过,“法为人所用,非人为法而生”。归根到底,法律需要普遍地增进国民的福利,包括物质利益和精神追求。但现实生活表明,再理性的立法者也赶不上社会生活的变化。这也决定了,立法者无法事前对纷繁芜杂的现存利益冲突和潜在利益冲突一一作出识别和安排。与此相比,一个相对可行的办法就是去观察人与人之间利益冲突形成的基本原因,然后据此讨论处理利益冲突的一些基本原则。

2018年8月28日,十三届全国人大常委会第五次会议首次审议民法典各分编草案。关于民法典的体例,有两个问题民法学界向来存有争议:一是人格权是不是要独立成编;二是需不需要设置债编,需不需要设置债编总则。早在2017年4月8日,北京大学出版社就曾有幸邀请到海峡两岸民法学界最权威的学者江平、王泽鉴两位先生就“中国民法典怎么立”进行了一场对谈。正值民法典各分编草案审议之际,小编特别梳理了两位民法泰斗就“人格编与债编存废”的主张,以飨读者!

  对民法总则第191条的规定,笔者持肯定态度。因为,实践中未成年人遭受性侵害的现象时有发生,如果他们提起损害赔偿请求权的诉讼时效,按照民法总则第188条的一般性规定,即自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算,不利于保护他们的合法权益,因此将未成年人遭受性侵害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效作出特别规定,是完全有必要的。

民法上的利益位阶是解决利益冲突的根本之道。为了能更合理地平衡各种利益,为利益位阶的界定提供合理的基础,有必要深入探讨利益冲突在现代社会发生的原因。

民法典;人格编;债编

  民法总则第191条只规定了未成年人损害赔偿请求权的一般性概念,但该请求权属于何种损害赔偿请求权,受害人受损的权利又属于何种性质,是个值得研究的问题。笔者认为,对未成年人性侵害一般会侵犯其两种不同的民事权利,并产生不同的损害赔偿请求权:一是侵犯的是未成年人的健康权或者身体权,依照侵权责任法第16条的规定,侵权人应当承担人身损害赔偿的责任,受害人应当享有人身损害赔偿请求权;二是侵犯的是未成年人的性权利(性自主权)。这应当指的是对未成年人造成的精神损害,依照侵权责任法第22条规定,受害人应当享有精神损害赔偿请求权,侵权人应当承担精神损害赔偿责任。

第一,社会组织和生活方式的重大变迁。在农耕时代,人们过着自给自足的生活,人与人之间的关系比较简单、明确,社会个体之间利益冲突发生的概率不高。即便出现了冲突,熟人之间作岀提前预判和事前应对的可能性更大。然而,随着社会生产力的不断发展,人类为了不断提高物质生活水平和精神意志自由,需要与更多同伴、在更大的时空范围内开展更紧密的交往与合作。与此相伴随的就是社会个人接触频率增加,发生利益冲突的可能性增大,然而,提前预判和事先处置潜在冲突的困难也同时增大,加重了社会利益冲突问题。例如前文提到的新闻报道问题。在信息时代,随着信息的开放与传播,越来越多的社会重大事件关系到大规模社会个体的利益,如上市公司高管的身体健康状况与素不相识的小股民发生了联系。这种因为社会重大结构性变迁出现的利益联系,也就决定了更多的利益冲突。

我曾经提出来,中国最好制定一部开放性的民法。没有法律依据时,如何确定法源,过去是依政策,现在是依习惯。这就是很大的开放了。

  但民法总则在规定人格权的第109条和第110条并没有明确规定性自主权。那么,民法总则第191条规定的未成年人因遭受性侵害所享有的损害赔偿请求权是基于何种民事权利受到侵害而产生的呢?笔者认为,在法律没有将性自主权作为一项独立的民事权利规定时,可以适用民法总则第109条关于“人格尊严受法律保护”的规定和第126条关于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”的规定。同时,民法总则第110条在列举具体人格权之后,还有一个“等权利”的规定,这其中应当包括自然人的性自主权。如果仅从一般人格权的规定来看,一般人格权具有人格权立法不足的补充作用,当具体人格权规定不足,一般人格权应发挥其补充功能,担负起对这些人格利益保护的作用,所以说,未成年人的性自主权,当然属于人格尊严的一般人格权保护范畴。

第二,利益的多元化程度加深。在现代市场经济社会,利益已经发生分化而为不同的主体所享有。各个主体所享有的利益都应当受到法律的保护,这就不可避免地出现了利益之间的重叠与冲突,尤其是随着社会的发展,各种新型的利益也会产生,这些新型的利益与传统的利益类型之间也可能发生冲突。甚至在同一类型的利益之间,也可能会产生先后顺序的问题。以公共利益为例,公共利益的层次较为复杂,需要确定各个利益的不同位阶,以实现不同程度的保护。如直接关系到社会全体成员的共同利益和一般市政建设的利益就是不同层次的公共利益,保护的力度也应不同。因为,与保护一般的不特定多数人的利益相比,维护国家主权、关系到全体社会成员的共同利益显然应当受到更大程度的保护。

——江平

  所以,民法总则第191条规定的损害赔偿请求权,是基于未成年人的人格尊严或者是性自主权受到损害而产生的精神损害赔偿请求权,侵权人应当承担精神损害赔偿责任。如果由此造成未成年人的人身损害,受害人也可依照侵权责任法第16条的规定享有人身损害赔偿请求权。

第三,权利和利益边界的模糊性。在法律上,权利和利益的边界常常难以得到十分清晰的界定。例如,就隐私权而言,其内容往往要借助习惯、生效判决等予以具体确定,隐私的内容也要依据一个社会人对隐私的合理期待来界定。这主要是因为,随着社会的发展,人们关注的法律上的利益也在发生演变。在立法和学说界定某种权利之初,权利的边界往往是比较清楚的,但是,其后出现的一些相关新生法益,无法被简单纳入当初的权利概念之下。因为,新生法益与其他权利和利益之间难以同时得到满足。简言之,随着社会的发展,权利边界在不断发生变化,也可能会随着社会的变化而不断调整,这一点在价值取向多元的时代或社会转型过程中表现得尤为突出。

江平:

  民法总则第191条适用的一般原则

第四,利益背后价值目标的冲突。法律在设立权利和利益的时候,总是要根据不同的价值需求确定其界限。因此,权利和利益界限的设定本身都包含一定的价值取向。随着权利的多元化,各种民法上的利益位阶及其考量权利和利益的界限可能发生重叠,其包含的价值也可能存在一定的冲突。例如,安全与自由之间、平等与效率之间等常常发生冲突。庞德在对人类各种需要和利益进行详细的分类之后,注意到利益之间存在重叠或冲突,因此,在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题,即“对这些利益如何估量,对它们如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,哪些利益应让位?”各种利益的冲突是客观存在的,需要依据各项利益的位阶确定其保护顺序,因此,权利位阶的问题就变得十分突出。例如,就单个个人而言,其享有财产、人身等各种利益,在各项利益之中,最重要的是生命、健康和人格尊严,它始终处于法律保护的核心。人格尊严是法律体系的基石,决定了个人在社会生活中的价值。

民法与人格权的关系问题一直是争议比较大也比较复杂的问题,无论是学者还是法院恐怕均难以做出最后的决策。

  民法总则第188条和第191条之间是一般法条和特别法条的关系。民法总则第188条是关于一般诉讼时效的规定,其起算时间是“自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。但同时又规定“法律另有规定的,依照其规定”。这里的“另有规定”应当包括民法总则第191条关于未成年人受到性侵害的特殊诉讼时效的规定,即“自受害人年满十八周岁之日起计算”。根据立法法第92条的规定,特别规定与一般规定不一致的,应优先适用特别规定。

在法律上,讨论利益位阶的意义主要在于:一方面,在立法论上,立法者在制定任何一部法律时都应当考虑利益之间的顺序,妥当确定各种利益的优先顺位,探求法律的“优先价值”(SuperiorValue)因素。一部法律所保护的法益范围是多元的,包含多项利益,但各项利益并不具有同等的价值,因此,立法者在设定各种保护的法益的时候,就应当区分各种法益保护的等级。例如,《劳动合同法》涉及劳动者和用人单位的权益,但根据该法的立法目的,在两种利益发生冲突时,应当优先保护劳动者的权益。至于用人单位的权益问题,应当由其他法律,如《合同法》、《物权法》、《反不正当竞争法》等法律予以保护。另一方面,在解释论上,确定利益位阶实际上就是在探究立法的目的。“没有目的,就没有法律文本。”由于立法者在制定法律时都秉持了一定的利益位阶和价值判断,所以,阐明立法者所作的利益选择,是正确解释法律的前提。此外,从法律适用的层面来看,任何一部成文法都不可能清楚地界定各种利益的位阶关系,在很大程度上只能由法官根据具体的案情加以判断,并依据一定的价值考量来决定如何保护。因此,一般来说,如果法律已经确认了某种应当优先保护的利益,就应当按照法律所规定的顺序来进行保护。例如,《物权法》确认了物权优先于债权的规则,就应当按照《物权法》的规定进行。但在很多情况下,法律并没有规定各种利益保护的先后顺序,在此情况下,裁判者危当通过对道德的、经济的、社会的,尤其是对立法目的的考量来探求法律保护的各种利益的位阶,依据利益位阶,进行妥当的利益平衡,来决定保护的先后顺序。

我认为最好的方案是人格权法独立成编。

  因此,未成年人遭受性侵害,应当适用民法总则第191条的特别规定,即当未成年人遭受性侵害后,并不是基于权利受到损害而立即开始计算损害赔偿请求权的诉讼时效,而是自受害人年满18周岁之日起计算诉讼时效,且诉讼时效期间仍然是三年。这显然有利于保护未成年人的合法权益。

二、利益位阶的确定

《民法通则》第五章规定了民事权利,除了规定物权、债权、知识产权外,第四节还单独规定了人身权,主要就是把人格权作为一种独立的权利类型确定了下来。应该说是一个很重要的突破,解决了人格利益是否可以上升为权利的问题。

  民法总则第191条理解与适用分析

如何确定利益位阶,是司法实践中必须面对的问题。一般而言,法律有明确规定的,依照法律的规定。这就是说,如果法律已经作出了明确规定,表明了法律对于利益位阶已经作出了安排,立法者已经通过此种规定作出了价值选择,司法者应当尊重此种价值选择,而不得另行进行利益优先顺位的判断。换言之,司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。不过,在许多情况下,立法者对于不同利益之间关系的选择并不明确,这就需要通过法律解释来确定法律保护的不同利益位阶。在进行这一操作时,首先要明确案件涉及的各种利益,以及法律规定中所涉及的各种利益。在此基础上,再通过法律解释方法的运用,阐明立法者在法律中对于各种利益的态度。例如,历史解释方法就是借助于立法资料等,以査明立法者在制定法律时对于各种利益之间关系是如何作出决定的,从而阐明立法者在立法时的立场。

这之后我们对人格权的保护不断加深,审判实践中围绕一些具体人格权也出台了相应的司法解释,比如《审理名誉权案件若干问题的解释》。

  有观点认为,民法总则第191条规定的“自受害人年满18周岁之日起计算”,与民法总则第190条规定的“自该法定代理终止之日起计算”,内容有重合之嫌。对此,笔者认为,民法总则第190条和191条之间的规定,重合的内容只是一小部分,主要部分的内容并不重合。因为,民法总则第190条规范的是法定代理人对被监护人的侵权问题,而民法总则第191条规定的虽包括法定代理人对被监护的未成年人的侵权问题,但主要规范的还是其他人对未成年人的性侵害问题。因此,当两个法条重合时,受害人可以选择适用第191条或者第190条,其法律后果相同。

所谓利益平衡就是在权利发生冲突的情况下,法院通过比较各种不同的利益,优先考虑哪一种利益应当受到保护。由于权利位阶常常过于抽象,尤其是立法政策在不同的时期有不同的侧重,所以,权利的位阶也具有不确定性。另外,法律规定的权利位阶也可能因社会经济生活的变化具有一定的滞后性,这就有必要给予法官一定程度的自由裁量权,使其能够根据具体案情解决权利冲突。如果权利位阶难以解决权利冲突,不存在一种价值的共识,将不能以权利位阶来考虑权利问题,只能根据利益衡量来解决。利益衡量是在法律规定有漏洞或者不周延的情况下,由法官根据案件的具体情况,行使法官的自由裁量权。在此情况下,利益平衡实际上就是法官在司法过程中进行价值的衡量和利益的取舍,决定优先保护何种利益。

现在,实践中关于人格权的法律规则应该说已经非常多了。既然已经存在大量的规则,我觉得人格权独立成编就有了基础。这种做法不仅符合《民法通则》的既有体例,可以更加突出对人格权的保护,而且也可以在一定程度上避免体系上的不协调。

  对于未成年人遭受性侵害的诉讼时效从未成年人年满18周岁之日起计算,有观点认为,保护未成年人遭受性侵害要从其年满18周岁时才开始,实践中操作性不强。笔者认为,这是对民法总则第191条的错误理解。该条规定的是,未成年人遭受到性侵害的诉讼时效可从其年满18周岁之日起计算,并不意味着该未成年人一定要等到年满18周岁之日才能起诉,只要未成年人受到性侵害时,就可以由他的法定代理人向法院起诉,以此追究侵权人的侵权责任。

在法律没有明确规定的情况下,借鉴比较法上的做法,并结合我国司法实践经验,可以考虑从如下几个方面进行考量:

人格权庞杂的内容如果都放在侵权里面,那么债编当中侵权和合同之债的内容较之于不当得利、无因管理就会显得非常庞大。而放在总则里面也会破坏整个总则体系上的平衡。

  还有观点认为,未成年人到年满18周岁后去追究侵权人的责任已时隔多年,当年的性侵害证据极有可能早已消失,当事人将面临取证难的问题,这不有利于保护未成年人的合法利益。对此,笔者认为,当未成年人遭受性侵害时,如果他不能正确表达意志,他的法定代理人就应该代理受害人起诉侵权人以保护被监护人的合法权益。如其法定代理人没有履行相关职责,那么未成年人可从其年满18周岁之日起自己决定如何处理。所以说,民法总则第191条的规定,给受到性侵害的未成年人提供了成年后寻求法律救济的机会,是有利于保护未成年人合法利益的。

第一,与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康的联系程度。按照霍布斯的看法,保护自然人的生命权也是建立国家的目标。各国法律不仅仅在宪法中将生命健康权确定为公民最基本、最重要的权利,而且通过刑法等法律切实保护公民的生命健康权不受侵害。关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。例如,在英国法中,人身保护令比占有返还诉讼的保护力度更大,这说明人身自由利益要高于财产利益。所以,如果在生命健康权与其他权益相互冲突时,应当优先保护生命健康权,其他民事权益都应当退居其次。一般来说,人格利益要优越于财产利益,而生命健康等物质性人格利益要优于精神性人格利益,因此,位阶低的利益在保护上要受到更大的限制,这已经成为法律上的共识。

当然,人格权的保护也可采取宪法规定的模式,但是我国目前仍然缺乏对宪法权利真正意义上的司法诉讼保护,宪法是不是可以作为私人诉讼的依据也存在争论,而且将一些更为具体的规则放在宪法中好像也不太合适。因此,通过宪法对人格权加以保护的方式难以实现。

  (作者为天津大学法学院教授)

第二,与人格尊严的联系程度。人格尊严是指人作为法律主体应当得到承认和尊重。人在社会中生存,不仅要维持生命,而且要有尊严地生活。故此,人格尊严是人之为人的基本条件,是人作为社会关系主体的基本前提。人格尊严最早是在大陆法系国家被纳入权利体系中,并形成了以人格尊严为基础的基本权利理论体系。在实践中,有些行为涉及到两种利益的冲突,如有偿代孕、出版未经他人许可的人体画像、生殖性克隆、从事侮辱他人人格的行为和职业等,都可能涉及到人格尊严与其他法益之间的冲突。在此情况下,首先应当保护个人的人格尊严。

不过,就像王泽鉴教授提到的那样,在人格权的保护上,引入宪法的价值位阶,实现一定程度的公私融合还是很有必要的,特别是权利存在冲突的时候,回到宪法的价值谱系就显得非常重要。

  检察日报:  (编辑刘晓艳 郭佳明)

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