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合同担保概述,中国担保制度与担保方法

作者: 法界资讯  发布:2019-05-14

一、担保的概念与特征

《中国担保制度与担保方法》读书笔记

2017年担保法司法解释有哪些

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第一章 总则

第一条 当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效。

1.担保的概念。担保,是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。《物权法》、《担保法》及《担保法解释》等法律、法规、司法解释对担保问题作有详细规定。担保具有以下法律特征:(1)从属性。担保合同是从属于主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。当然这种从属性也有例外。《物权法》、《担保法》已经明确规定了最高额保证(《担保法》第十四条)、最高额抵押(《物权法》第二百零三条至第二百零七条)和最高额质押(《物权法》第二百二十二条),允许为将来存在的债权预先设定保证、抵押权、质押权,而且《担保法》规定了从属性的前提下,允许"担保合同另有约定的,按照约定",可见合同担保的从属性是有条件。

    本书第一章总则部分分11小节,主要论述了担保法的调整对象,在时间上的适用范围,担保法规定的法律责任类型,独立担保(△),共同担保(☆),对外担保(△),机关、社会团体、事业单位和其他组织提供的担保,公司担保,无效担保的法律责任,主合同解除与担保人的法律责任,越权行为与担保责任。

第二条 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。

(2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用,在主债关系因适当履行而正常终止时,担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时,补充的义务才需要履行,使主债权得以实现,因此,担保具有补充性。

本笔记对第四节独立担保和第六节对外担保未作阅读及研究,故暂时不予记录整理。今后有能力再做细致探讨。

反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

2.担保的方式。《担保法》规定的担保方式除了保证、抵押、质押、留置和定金以外,还有一种重要的担保方式就是反担保。

第一节论述了典型担保(保证、抵押、质押、留置、定金等)及非典型担保形式和法律适用(以合同法为核心)。以及在司法程序中担保的性质(财产保全担保、先予执行担保、强制执行担保。公法调整)及法律适用(主要由诉讼法调整)

第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

反担保,是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式,而由债务人或第三人向该担保人提供的担保,该担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第四条规定:"第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保".这条规定强调反担保只能由债务人提供,忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法司法解释》对此进行了扩张解释,规定反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。当然并非《担保法》规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据《担保法司法解释》的规定,反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。在债务人自己向原担保人提供反担保的场合,保证就不得作为反担保方式。

第二节论述了担保法的溯及力问题,其中担保法司法解释与《批复》间有适用上的问题。有空再细读并记录。(。。。。。)

第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

二、担保合同的无效与责任承担

第三节论述了担保法规定的法律责任主要有担保责任,赔偿责任(担保关系无效时,因其过程承担赔偿责任),违约责任和缔约过失责任可以归入“因担保行为产生的其他法律责任”类型中。

第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

1.担保无效的情形。担保合同必须合法方才有效。根据有关法律和司法解释规定,下列担保合同无效:(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担保合同无效。(2)董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十九条规定,即违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效。(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

第四节 略

以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

根据《担保法司法解释》规定,下列情形的对外担保合同无效:(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。(2)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的。(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

第五节论述了共同担保

第六条 有下列情形之一的,对外担保合同无效:

在《公司法》、《证券法》修订之后,证监会、银监会发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号),自2006年1月1日起施行。该通知规定,上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

有共同保证(数个保证人对同一债权的保证)、共同抵押、质押(),混合共同担保。

(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

应由、股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保。(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保.(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。

一、共同保证分为按份共同保证【约定按份,对债权人按份承担,担保人之间没有关系】和连带共同保证【约定连带或推断(即约定不明),对债权人全部承担责任(外部),担保人之间是按份追偿关系(内部)】。区分两组概念:一般保证和连带责任保证      按份共同保证和连带共同保证

(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;

2.担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任,即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法司法解释》规定:(1)主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2.(2)主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错则不承担民事责任;担保人有过错的,应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3.(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

二、共同抵押、质押 分为      

(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

但为了保证债权人的利益,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。另外,如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

1、担保物有多个,但担保物同属于一人。债权人在多个担保物上成立复数担保物权,称为复数担保物权人。复数担保物权人在实现担保物权时,可以同时行使也可 以只行使其中一个,作者建议考虑顺位在后的债权人的利益,建议采用我国立法上没有明确规定的比例分配主义和求偿主义。例子参见P57、 58         

(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的

2、担保物多个,且分属于不同的人。又分为两种情况:(1)仅第三人提供物的担保(2人以上)时,主要的一个问题是,当债权人仅处分了其中一人的担保物就获得全部清偿时,那么能否向另一物上保证人追偿?担保法解释75条规定可以要求其他抵押人清偿其应当承担的部分。但物权法颁布后,其第176条规定:仅能向债务人追偿,对其他担保人不再享有追偿权,除非当事人明确约定承担连带保证责任。外国立法例规定物上保证人之间有担保物权上的代位权。

(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

(2)既有债务人提供的物的担保,又有物上保证人。物权法第176条规定:债务人自己提供物的担保的,债权人应当就该物的担保实现债权,但如债权人与物上保证人约定可以先行使对物上保证人享有的担保权益的除外。

第七条 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

三、混合共同担保(既有保证,又有抵押、质押)

第八条 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

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